人民司法·案例无法查实全部被害人的电信诈骗犯罪数额如何认定？

李长明，北京资深律师，专注刑事辩护37年。

裁判要旨

针对不特定多数人实施的电信诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未被一一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。

基本案情

公诉机关：四川省崇州市人民检察院。

被告人：赵雄建、杨康、赵威威。作出生效裁判的法院经审理查明：一、关于赵雄建、杨康共同诈骗的事实。2014年10月，被告人赵雄建为实施电信诈骗，通过互联网购得假信用卡、手机卡、银行储蓄卡，邀约付文琛、黄鹏程及杨康等人，在湖北省安陆市冒充担保公司工作人员，通过发送手机短信、拨打电话和利用互联网散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，骗取办卡人通过银行汇转方式支付的代办费、验资费、保证金等。被告人赵雄建在公共互联网购得假信用卡、手机卡、银行卡，利用互联网网站散布能为他人办理高额度信用卡的虚假信息，获取被害人手机号，后邀约他人通过打电话、发短信的方式与被害人联系，诱骗被害人将办卡费通过银行转入赵雄建从网上购买的户名为“冯学靖”“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”等人的银行卡账户。付文琛及被告人杨康受赵雄建安排负责将诈骗款取现、套现。付文琛受杨康安排，经伪装使用银行卡直接从银行ATM机上取现。杨康使用赵雄建提供的或他人的POS机转移银行卡内的诈骗资金，经ATM机套现。杨康亲自或指使付文琛套现，使用赵雄建提供的户名为湖北省孝感市胜达家电经营部的POS机（绑定户名为江沛的银行账户），或经他人的POS机转账，具体包括何宽英经营的位于湖北省安陆市儒学路116号的裕丰商贸的两台POS机（户名为新源包装有限公司、何宽英）、何壮经营的位于湖北省安陆市碧勋路79号的特产超市的POS机（户名为冯雪然）、湖北省安陆市凤凰家具城二楼汉淇家具卖场谭萍萍的POS机。黄鹏程和杨康根据赵雄建的安排将取现或套现资金直接存入或通过网上银行转入赵雄建指定的户名为“李德鹏”“孟恩超”的银行账户。经司法会计鉴定，确认：1.户名为“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”“冯学靖”等4人的银行卡于2014年6月至2014年12月共存入资金1241077.87元；2.户名为“李鹏德”“孟恩超”的银行账户于2014年11月28日至12月23日共存入资金963839元；3.孝感市胜达家电经营部POS机于2014年11月11日至同年12月17日的交易总额为3024236元，POS机对应的户名为江沛的银行卡账户共收入3514453.52元，支出3369900元；4.马得忠等31名被害人汇转资金总额为510496元，资金转入户名为“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”“冯学靖”等16人的银行卡账户；5.赵雄建、杨康使用赵雄建提供的孝感市胜达家电经营部POS机帮赵威威套现两笔诈骗款，分别是办卡人林伟东、蔡垚汇转入“问宝刚”银行账户各1500元，共计3000元。二、关于赵威威诈骗的事实。2014年10月，赵威威邀约他人,在湖北省安陆市及湖南省长沙市,采用与赵雄建相同的方法，骗取办卡人通过银行汇转的代办费、验资费、保证金等费用。赵威威使用户名为“问宝钢”“刘冰”等人的银行卡账户收取被害人汇转的资金，通过他人的POS机套现，包括杨康使用的由赵雄建提供的户名为湖北省孝感市胜达家电经营部的POS机。经司法会计鉴定，确认：1.2014年11月至2015年4月期间，户名为“问宝钢”“刘冰”的银行卡账户共转入资金142971.74元；2.被害人林伟东、蔡垚转入“问宝刚”账户内两笔办卡费各1500元，经杨康使用的赵雄建提供的孝感市胜达家电经营部POS机套现。赵威威归案后，对诈骗他人办卡费142971.74元的事实供认不讳，主动退清赃款。

裁判结果

四川省崇州市人民法院审理认为，被告人赵雄建伙同被告人杨康等人，被告人赵威威伙同他人，以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，虚构可以代为办理高额度信用卡的方式，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪。被告人赵雄建、杨康共同诈骗数额为321100元，被告人赵威威诈骗数额为142971.744元。在共同犯罪中，被告人赵雄建起主要作用，系主犯；被告人杨康起帮助作用，系从犯。被告人杨康、赵威威归案后均能如实供述自己的犯罪事实，三被告人在庭审中自愿认罪，被告人赵威威在案发后还积极退赃，有悔罪表现，故对三被告人均可从轻处罚。依照刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，崇州法院作出判决：一、被告人赵雄建犯诈骗罪，判处有期徒刑9年，并处罚金15万元；二、被告人杨康犯诈骗罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金6万元；三、被告人赵威威犯诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5万元；四、公安机关扣押在案的江沛账户资金144550元、谭萍萍账户资金113000元、付文琛套现资金24100元、何宽英退出手续费103元，共计281753元，发还给被被告人赵雄建、杨康诈骗的15名被害人，不足部分责令被告人赵雄建、杨康继续退赔。公安机关扣押在案的被告人赵威威退赃资金142971.74元，发还给被被告人赵威威诈骗的7名被害人22800元，余款120171.74元向其余未查实被害人发布领取公告，公告期满无人认领的，依法上缴国库。一审宣判后，赵雄建、杨康、赵威威不服，向四川省成都市中级人民法院提出上诉。成都中院二审认为，原审审判程序合法。本案争议焦点是上诉人赵雄建诈骗的经上诉人杨康等人套现的诈骗数额的认定问题。二审法院经审查认为：（1）从诈骗款转入银行账户这一环节分析，在案证据赵雄建、杨康、付文琛的供述与到案经过、扣押物品清单、对账单、POS机交易流水等证据互相印证，证实赵雄建安排杨康负责将诈骗所得套现，杨康将“冯学靖”等4人的银行卡交给付文琛去套现，付文琛使用的除户名为“冯学靖”的银行卡外，“白艳辉”“陈义营”“平金鑫”的银行卡均被查获；司法会计鉴定证实，仅“冯学靖”等4人的银行卡账户于2014年6月至2014年12月期间转入资金总额就达1241077.87元。所以，从诈骗资金转入银行卡账户这一环节分析，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗犯罪的金额至少为124.1万余元。（2）从诈骗资金套现后现金去向这一环节分析，在案证据黄鹏程及上诉人赵雄建、杨康的供述与银行卡账户交易清单、司法会计鉴定等证据印证，证实赵雄建安排杨康、黄鹏程将套现所得现金存入指定的户名为“李鹏德”“孟恩超”的银行账户，在2014年11月28日至12月23日期间存入该指定银行账户的资金为963839元。此外，公安机关从江沛、付文琛、谭萍萍、何宽英处查获付文琛套现的尚未存入指定银行卡账户的诈骗款共计281753元。两项相加，直接骗取资金总额为124.5万余元。本案系针对不特定多数人实施的电信诈骗，侦查机关收集的被骗办卡人中因转款时使用无卡存款以及电信诈骗人在诈骗时不断更换手机电话号码和银行卡账户，且使用户名为非诈骗分子本人的手机卡、银行卡，致报案被骗的50人中的17人无法认定系本案的被害人。针对不特定多数人实施的诈骗，因客观原因无法查实被害人，而在案其他查证属实的证据足以证实被告人诈骗数额的，不应以被害人未找到或未逐一对应查实为由将相应的诈骗金额排除在诈骗犯罪数额之外。综上，上诉人赵雄建、杨康直接诈骗数额为124.5万余元，总诈骗数额为124.8万余元。因检察机关在起诉时仅将骗取的124.5万余元中的510496元和帮赵威威套现的3000元纳入了起诉指控范围，基于审判不越起诉指控范围的原则，未纳入指控范围的部分不予评判，故赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额应为513496元。原判认定犯罪数额为32万余元有误，应予纠正。上诉人赵雄建及其辩护人提出的赵雄建诈骗数额应少于32万余元和原判认定32万余元系证据不足的上诉辩解及辩护意见不能成立，法院未予采纳。原判就原审被告人赵雄建、杨康的诈骗犯罪数额认定有误，应予纠正；对赵雄建、杨康的量刑畸轻，因二审应遵循上诉不加刑原则而予以维持；对原审被告人赵威威退出的120171.74元违法所得的处理不当，应予改判。据此，依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条，刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件应用法律若干问题的解释》第2条第（1）项、第7条之规定，作出如下判决：一、维持一审判决的第一项、第二项、第三项。二、撤销一审判决的第四项。三、扣押在案的银行卡22张、身份证2张、手机电话卡5张、无线上网卡3个、U盾1个、手机27部、电脑2台，均予以没收；从江沛、谭萍萍、付文琛、何宽英处扣押的281753元现金，按比例返还给被害人马得忠等31人，其余未能追回的诈骗所得228743元责令上诉人赵雄建、杨康予以退赔；上诉人赵威威退出的142971.74元，其中的22800元返还给林伟东等7名被害人，余下的120171.74元予以没收，上缴国库。

案件评析

案号：一审（2015）崇州刑初字第354号二审（2016）川01刑终86号